引言：“章丘铁锅事件”呼唤地理标志保护

2018年，“章丘铁锅事件”成为整个非遗界[1] 最热门的话题。山东省济南市级非物质文化遗产代表性项目章丘铁锅锻打技艺在2018年初《舌尖上的中国》第三季播出，一夜爆红，迅速出现“洛阳纸贵”“一锅难求”的现象，然而，经短短四个月，市场上就“假锅横行”，乃至迅速滑落至“无人问锅”的境况。[2] 山东省章丘有关行政部门虽然加强了对企业经营主体资格、质量检测等方面的管理，[3] 但是，手工锻打工艺与机器锻打工艺谁才可以冠名“章丘铁锅”？假货充斥市场， “章丘铁锅”混淆不清，而行政执法和司法却难以发挥其保驾护航的功能。非物质文化遗产作为优秀的无形文化资产，由于其时间性、权利主体不确定等客观原因的限制，现行法律特别是知识产权法似乎难以为其提供有效的救济措施。但具有数千年历史的“葡萄酒”为何代表西方特色文化一枝独秀？世界贸易组织体系中占有重要地位的《与贸易有关的知识产权协议》甚至在地理标志保护部分上对“葡萄酒”提供特别条款。那么，这个地理标志法律制度是否也可以提供“章丘铁锅事件”亡羊补牢的机会？    

“章丘铁锅事件”后，济南市章丘区铁匠手工艺行业协会于2018年7月向国家商标局申请了“章丘铁锅”地理标志证明商标，目前还在实质审查阶段。[4]

为此，本文拟揭开“地理标志的面纱”，分析其对于保护非物质文化遗产的可行性；介绍国际、国内关于地理标志法律保护制度；通过对我国非物质文化遗产保护相关现状的调研、司法大数据分析、典型案例的调查研究，以及有关地区及笔者近年来在实践中对于运用地理标志法律手段保护非物质文化遗产代表性项目的探索，进行简要总结报告和论述，并藉此希望为非物质文化遗产保护工作规范化、法治化带来一点启发和抛砖引玉之作用。

一、地理标志与非物质文化遗产的契合性

国际上对地理标志的权威定义规定在《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS协议）中：“地理标志是表明商品来源于成员国中的一个区域或者地方的标志，表明产品的质量、声誉或者其他确定的特性应主要取决于其原产地。”

地理标志具有四个特征：第一，地域性。地理标志与其他知识产权都一样具有地域性特征，只是在一定范围内才受到保护。但地理标志的地域性不仅仅指法律效力的地理范围，而且其商品本身与地域性联系更加紧密，不可分离，只有商品来源地的生产者才有权依照程序使用该地理标志。第二，群体性。商品来源地所有的企业、个人，只要其生产的商品达到了地理标志所代表的产品的品质，就可以使用，这样在同一区域使用地理标志的人就不止一个，其群体性的特征也区别于其他商标专用权。第三，地理标志本身具有其独特性。经过法定程序获得的地理标志，作为一种标记与一定的地理区域相联系，其主要的功能就在于使消费者能区分来源于某地区的商品与来源于其它地区的同种商品，从而进行比较、挑选，以找到商品的价值与使用价值的最佳切合点，购买到自己想要的商品。第四，地理标志还具有自然因素和人文因素的属性。与普通商标的要求不同，自然因素和人文因素对地理标志产品的影响很大，其中，自然因素是指原产地的气候、土壤、水质、天然物种等地理条件，人文因素指原产地特有的产品生产工艺、流程、配方，有的还有特定人群的文化和传统等社会环境习俗。

回到非物质文化遗产的概念上，《非物质文化遗产保护公约》的定义是“指各个社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所”。我国《非物质文化遗产法》的定义是“非物质文化遗产是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所”。上述定义可以进一步理解如下：1．地理环境是非物质文化遗产特性形成的必然因素。这个地理环境包括了空间上的域、当地的生物、气候、水土等各个自然因素；2. 人文因素与非物质文化遗产密不可分，是“其文化遗产的组成部分”；3．时间因素也是非物质文化遗产的一个重要条件，“世代相传”是在特定地理环境、特定文化中能够存续下来的时间概念。任何移植都可能使非物质文化遗产发生本质的改变或者失去保护的意义。

可见，非物质文化遗产的群体性权利属性、地域属性与地理标志的特征具有很高的契合度。这种契合使地理标志法律机制为非物质文化遗产知识产权保护提供了可能性。[5] 第一，非物质文化遗产是具有一定历史的传统文化知识，它需要一种无期限限制的法律保护措施，这是地理标志可以满足的；第二，非物质文化遗产与一定区域的人文和自然环境紧密联系，不可分离，这正是地理标志所要保护的商标的特殊信誉；第三，非物质文化遗产的潜在障碍就是如何认定其持有者，通常认定是集体利益，而地理标志的国际标准也规定是集体利益而不是个人利益在知识产权法体系中获得保护。

地理标志既能保护非物质文化遗产的历史和传统文化属性，又不会像其他知识产权制度一样有多种冲突，是一种保护非物质文化遗产最有力的知识产权法律制度之一。有学者甚至认为“地理标志的保护范围与传统文化权利范围一致”。[6] 国际学者将地理标志赞誉为“保证民间文学艺术表达正宗性的一种完全令人满意的方式”。[7] 作者认为，在现有法律体系下，对于某些非物质文化遗产项目来讲，地理标志堪称完美的保护措施和模式，也不为过。

二、国际地理标志法律保护概况

地理标志的国际保护层面主要由三个国际协议作为基础：《制止商品产地虚假或者欺骗性标记马德里协定》《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》和TRIPS。当然，一些国家之间还签订了双边协定的地理标志保护，本文在此不做进一步介绍。

（一）《制止商品产地虚假或欺骗性标记马德里协定》

本协定于1891年缔结，1911年在华盛顿修订，1925年在海牙修订，1934年在伦敦修订，1958年在里斯本修订，并于1967年在斯德哥尔摩修订。本协定对《保护工业产权巴黎公约》（1883年）的成员国开放。批准书或加入书必须交WIPO总干事保存。[8]

根据本协定，凡带有虚假或欺骗性产地标记、直接或间接把缔约国之一或该缔约国的一个地方标为原产国或原产地的商品，必须在进口时予以扣押或禁止其进口，或对其进口采取其他行动和制裁手段。

本协定对可以在什么情况下和以什么方式请求和执行扣押作了规定，并规定禁止在任何商品的销售、展出或提供销售中使用一切带有在商品产地方面能欺骗公众的宣传性标记。至于哪些名称（葡萄制品原产地的地区名称除外）因其通用的特点而不在本协定范围之内的问题，则留与各缔约国的法院决定。

本节所提到的《巴黎公约》即1883年《保护工业产权巴黎公约》，虽然该公约首次使用了“货源标记”和“原产地名称”的术语，但是公约对于其定义及相应的保护措施均没有做出规定，所以本文并没有将该公约作为保护地理标志的基本国际公约之一。

（二）《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》

《里斯本协定》[9] 于1958年缔结，1967年在斯德哥尔摩修订，并于1979年修正。《里斯本协定》建立了联盟。联盟设有大会。联盟中凡至少遵守斯德哥尔摩文本行政条款和最后条款的成员国均为大会成员。本协定对《保护工业产权巴黎公约》（1883年）的成员国开放。批准书或加入书必须交WIPO总干事保存。

2015年5月11日至21日，关于讨论原产地名称保护及国际注册里斯本协定新文本的外交会议举行，最终通过了《原产地名称和地理标志里斯本协定》（日内瓦文本）。

《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》首次提出“原产地名称”[10] 的概念及其保护体系，原产地名称是指“一个国家、地区或地方的地理名称，用于指示一项产品来源于该地，其质量或特征完全或主要取决于地理环境，包括自然和人为因素”。原产地名称由设在日内瓦的WIPO国际局根据有关缔约国主管机关提出的请求进行注册。国际局备有原产地名称国际注册簿，并将注册通知其他缔约国。国际局还在里斯本体系官方公报《原产地名称》中公布注册情况。缔约国可以在收到注册通知一年之内声明其不能保证在其领土内保护某注册名称，声明必须说明不予保护的理由。根据里斯本体系规定的一种程序，缔约国随后也可以撤回驳回，注册名称将受到保护，防止假冒和仿冒，即使使用译名或附加“类”“式”等字样也不可，而且只要在原属国继续受到保护，便不得被视为已成为通用名称。

（三）TRIPS贸易知识产权协定

1993年12月5日通过的《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，简称TRIPs）是世界贸易组织体系下的一个重要国际公约。该公约第三节明确了“地理标志”的概念并规定了全球保护的最低标准。“地理标识”指识别一货物来源于一成员领土或该领土内一地区或地方的标识，该货物的特定质量、声誉或其他特性主要归因于其地理来源。协定规定各成员国应当向利害关系方提供法律手段予以防止，包括：（一）在一货物的标志或说明中使用任何手段标明或暗示所涉货物来源于真实原产地之外的一地理区域，从而在该货物的地理来源方面使公众产生误解；（二）构成属《巴黎公约》（1967）第十条之二范围内的不公平竞争行为的任何使用。与前述《里斯本协定》的权利内容相比较，TRIPS对地理标志保护是更加有限的，主要限于禁止他人使用地理标志，救济渠道主要通过商标注册的行政程序，或者构成不正当竞争的使用行为来加以制止。　

特别值得一提的是，TRIPS为葡萄酒和烈性酒地理标志提供了专门保护条款，反映了以生产葡萄酒历史最久享誉全球的欧盟国家对于地理标志保护其民族文化和品牌的强烈要求。这也使源于欧洲的地理标志法律保护逐渐成为国际公认的知识产权种类。

（四）“货源标记”“原产地名称”与“地理标志”

上述三个国际公约分别使用了“货源标记”“原产地名称”“地理标志”的概念。

货源标记通常认为是凡带有虚假或欺骗性标志的商品，其标志系将本协定所适用的国家之一或其中一国的某地直接或间接地标作原产国或原产地的，上述作为商品是原产国或者原产地的标识。[11]

原产地名称，系指一个国家、地区或地方的地理名称，用于指示一项产品来源于该地，其质量或特征完全或主要取决于地理环境，包括自然和人为因素。[12]

地理标志，指识别一货物来源于一成员领土或该领土内一地区或地方的标识，该货物的特定质量、声誉或其他特性主要归因于其地理来源。[13]

从其定义的内容看，似乎形成了外延大小的覆盖关系：[14]

由于地理标志不适用于服务类商品，不能完全覆盖原产地名称，因此，学者认为更为准确的观点应该是地理标志和原产地名称都是货源标记的子集，但二者属于交集的关系。[15] 图示如下：

国际公约和各国在使用关于地理标志的术语上至今没有完全达成统一，各国法律的定义也略有不同，看上去似乎有些混乱。本文旨在从实务意义讨论如何利用地理标志保护非物质文化遗产，详细分析区别其术语意义不大，在此不再赘述。