立法保护非物质文化遗产应关注的几个问题

刘奇伟 

    2003年10月联合国教科文组织正式通过了《保护非物质文化遗产公约》，2004年8月全国人大将《民族民间传统文化保护法》草案调整为《中华人民共和国非物质文化遗产法》草案，欲将非物质文化遗产纳入法律保护的体系。法是具有普遍约束力的国家强制实施的行为规范，强调明确的条理性和可操作性。对于人类非物质文化遗产的宽泛性和“不可触摸的、难以明了的”特性而言，立法工作存在相当大的难度。已往的保护工作经验表明：我们所采取的措施往往不能起到使每一种独立存在并代代相传的文化现象，保持它应有的集体性、模式性、变异性和传承性；无奈的看其在新的生产和生活方式中消亡。根据联合国《公约》对非物质文化遗产的定义、分析我国丰富且庞杂的非物质文化遗存，我认为在非物质文化遗产的保护与立法中有以下几项值得关注：   
    一、对非物质文化遗产的界定和分类   
    对非物质文化遗产的界定和分类是保护和立法工作的第一步，所谓非物质文化遗产是针对物质文化遗产（1972年《保护世界文化和自然遗产公约》）而提出的，这里要说明的是公约英文名称（Convention for the Safeguarding of Intangible Cultural Heritage）中Intangible其本意为“不可触摸的、难以明了的”，引申为无形的，汉语在公约中将其译为“非物质的”，我们应根据其本意去理解“非物质的”更为恰当。我们曾在保护和立法中使用过，民俗文化、民族传统文化、民间文化、传承文化等等诸多概念。我国正在讨论的《中华人民共和国非物质文化遗产法》就是由《民族民间传统文化保护法》调整而来的。无论是民俗文化还是民间文化其中都包含了物质的部分，（如：建筑、服饰等），对于它的界定我们曾出现过许多版本，几乎每讨论一次就会出现一种新的说法。非物质文化遗产的界定和分类这个看似简单的问题，在学术层面并不简单，它关联着人类学（文化人类学）、民族学、社会学、历史学、民俗学等多个学科。站在不同的角度就会出现不同的分类和界定方法。联合国教科文组织多次召集学者就其展开讨论，自1989年以来至少做了5次修正，现定义为：“非物质文化遗产”指被各群体、团体有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力。它包括以下方面：（a）口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；（b）表演艺术；（c）社会风俗、礼仪、节庆；（d）有关自然界和宇宙的知识和实践；（e）传统手工艺技能。但这个定义和划分只停留在宽泛的概念上。如：（c）中的社会风俗：各学科和各国学者对其都有不同的界定和分类，英国人类学家将它定义为在普通人们中流传的信仰。有学者将其定义为古代文化在现代社会中的遗留。还有人认为风俗是退化的宗教。我国最早见于《礼记•王制》：“见诸侯，问百年，太师陈诗，以观民风俗。”指的是通过民间的诗歌“观风俗、知得失”，汉代有“百里不同风，千里不同俗”的说法。可见仅风俗一项的包容量就是非常大的，我们要给其一个明确的定义和科学的分类、将其条理化是非常困难的。要使一种风俗能得以延续，必须从本质上理解它。在我国盛行千余年的“社火”活动，最早起源于“傩祭”，是人与神同庆的活动。我们既可以将它归类于表演艺术，又可将它归类于社会风俗、节庆等。但它的本质确是宗教的，是有关自然界和宇宙的知识和实践。   
    保护和立法工作中需要简洁明确的定义和明细的分类条目来保证准确性和可操作性。目前，我们在这方面的理论准备还严重不足，要形成明细科学的法律条文还存在相当的难度。   
    二、法律与习俗的冲突   
    法是人类社会发展到一定阶段的产物，远远落后于人类文化的产生，它随阶级、国家的产生而产生。原始社会没有法，其社会规范是习惯，一种相沿成习的东西。在原始社会末期，生产力的发展使氏族组织演变成国家，氏族规范（习惯）则演变为法。这个演变过程是漫长的，大致经过了一个由习惯到习惯法到成文法的历史过程。法理学认为官方“成文法”的制定大多是以民间“习惯法”为基础的。这里的习惯，是一种民间约定俗成的风俗，它是非物质文化的重要组成部分。从中我们可以看出它本身就具备法律的性质即行为的规范。非物质文化的本质是精神的，它的形成一般都经历了一个漫长的过程，承载着一个民族或一个群体共同的世界观和信仰，它涵括了“支配着人们日常生活的外部力量在人们头脑中的幻想的反映。在这种反映中人间的力量采取了超人间的力量的形式。”信仰与习惯、对于自然人的影响是巨大的，从某种意义上讲它远远大于法律对人的影响。在很多方面人们宁愿违法，也不愿违背信仰和习俗，宁愿冒犯皇帝也不愿冒犯神灵。如：我国回族、维吾尔族、东乡族等禁食猪肉，满族、瑶族禁食狗肉，并没有明确的法律规定，但都被忠实的执行着。在我国一个农民可能不懂什么是法，但决不会搞不清乡规、族规。可见习俗对人的影响是巨大的。   
    在非物质文化遗存中习俗的成因是非常复杂的，它或来自于宗教信仰、或来自于生活生产和审美经验。它的内容也非常的庞杂。我国是一个多民族的国家，在对非物质文化遗产的立法中必须注意法律和习俗之间的冲突。非物质文化遗产中本身就包涵了法律的性质，有些习俗是进步的、健康的，但有些是陋习和落后的甚至是与现行法律相悖的。比如：流行于我国数千年的妇女裹小脚的风俗、男尊女卑的风俗、云南纳西族的阿注婚姻，或是陋习或与我国现行婚姻制度有冲突。这些个例不是单独存在的，它渗透在非物质文化深层次当中，本身就具备有习惯法的性质。我们常说行有行规，一个学徒学一门技艺（杂技、传统手工艺等），十一、二岁就要拜师，按行规先要干最苦、最累的活，除吃、住外是不发工钱的，几年后出师了才能挣到钱。我们如不按行规就难以保护这种技艺，如按行规又违反了劳动法和未成年人保护法。行规本身也具有约束力，是一种民间习惯法。非物质文化包涵了大量的民间习惯法，立法保护这个习惯就要处理好它同现行法律、法规之间的矛盾。   
    三、非物质文化遗产的宽泛性和立法对象的准确性   
    非物质文化遗产发生、发展的原因是多方面的，它涉及的领域也是多方面的、经济的、政治的、社会的、宗教的、心理的、地域的、语言的。没有一种传承文化是单独存在不涉及到其它的领域。以口承语言文化遗产而言，古老的神话传说的产生是与当时社会生产力十分低下，人们对自然界和社会生活中的种种变化（如生育、死亡）等不可理解有关。当时的原始人们认为自然界存在着一种不可捉摸的力量，这种力量对原始人来说是真实的自然存在。他们为了求得生存，一是靠经验去战胜自然，一是相信“万物有灵”，借助于巫术信仰和想象，把自然力形象化，这就是神话产生的经济基础和心理基础。神话一旦产生，靠口碑的方式代代传承形成语言习俗。人们根据想象将神画出来进行膜拜便形成了图腾，人们戴上图腾做的面具模仿神的动作便是舞蹈。可见非物质文化是相关联的，极具宽泛性和延伸性。再如：我国自古有剪纸的传统，但剪纸的非物质文化部分并不是剪纸的手工艺更不是剪纸作品，西安的老人目前还有人剪一种叫“五独子登天”的剪纸，它是用来祈雨的。过程是先剪一个梯子贴在外墙上，然后再剪5个相连的小人倒贴在梯子上面，至于造型和技法等工艺根本不重要，重要的是他认为自己所剪的这5个小人登上梯子上天会踩出雨来。我们不能简单地认为这是一个手工艺过程，而要注意到它所包涵的“不可触摸的”非物质文化部分。就具体的民俗事项来讲，它在物质、社会和精神的分界也不明显，在某些物质民俗中又同时含有精神因素，比如，生产过程我们可以把他看作物质的，但在生产中进行的各种仪式和禁忌，又是精神的。我们在保护工作中往往只注意到一些表象，努力将某种工艺代代传下去，却忽视了工艺背后所包容的文化现象，这样只能保存文化的尸体。我们在这方面所作的研究还严重不足。非物质文化遗产一般都具有宽泛性和延伸性，一种风俗它可能涉及到从行为、语言到信仰等诸多方面，而更重要的是这种风俗隐含民族心理素质形成的深刻性。法律条款要求简单明了，如不认真分析、研究，在确立保护非物质文化对象时往往顾此失彼。   
    四、意识形态的思维活动和法理学的矛盾   
    非物质文化遗产又可称为无形文化遗产，它的本质是精神的，是一种世界观。人类因地域、民族、经济等不同而形成不同的意识形态，这种意识形态被自觉保留在民族精神、审美意识和文化艺术的深层结构中。非物质文化遗产是构成该民族传统文化遗传机制的重要要素，注重观念体现和思维活动。非物质文化遗产的主要特征之一是传承，它对该民族的生活有着历史性的影响。“这种影响不仅表现为物质的，更重要的表现在它对该民族心理素质形成的深刻性上”。在我国的传统文化中，物质文化一般含有内在的精神因素，物质、社会和精神分界不一定十分明显，而非物质文化遗产可以说是民族精神的遗产。中华民族传说中“龙”的形象，是蛇加上马的毛、鬣的尾、鹿的脚、狗的爪等其他各种动物而形成的。这可能意味着以蛇为图腾的华夏民族部落不断战胜，融合其他民族部落，即蛇图腾不断合并其他图腾逐渐演变而成为“龙”。龙不能简单地视为一种民间图案，而是一种民族强大力量的精神体现。非物质文化遗产承载的就是这种精神性，表现为群体的思维模式和指导行为的观念。   
    法理学告诉我们：“法是由国家制定的并由国家强制实施的具有普遍约束力的行为规范。关于人类精神和观念的思维活动的一些外在规定，都不能成为法。”我们可以简单地理解为法律注重于行为的规范，对于非物质文化遗产中大量的思维和心理活动，立法的影响力远不及宗教和巫术。   
    五、保护与变异的矛盾   
    在以往对民间传统文化的保护中，我们经常可以听到“原汁原味”这个词，在立法过程中我们也曾有意强调保持古老传统不使其被现代文明所污染或同化。马克思认为：“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定阶段相适应的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，既有法律的和政治的上层建筑竖立其上又有一定的社会意识形式与相适应的现实基础。“非物质文化遗产”作为上层建筑总是和一定的物质生产方式相适应，这种适应又随着生产力的发展、社会的前进、不断的变化。这种变化是指非物质文化事项在流传过程中，由于受社会的、政治的、生活的种种因素的影响而产生的内容和形式上的变化。   
    我们知道，非物质文化是靠集体创作、靠口头和行为传承、传播的。这就直接决定了它总是处于不断变化状态之中。这种变化不是个别的，而是大量的；不是偶然的，而是必然的。从某种意义上讲，正是这种变异性决定着非物质文化能够适应新的环境，不断地传播和扩大而丰富多彩。变异也成为非物质文化中最为活跃的因素，也是最重要的因素。正如马克思所说，由于生产方式和生活方式的影响，决定了民俗必须通过变化，以适应新的条件和环境，不然这种民俗的传播和保存就要受到阻力。   
    目前，我国很多民俗学专家和非物质文化研究者非常注重原生态的保护（即原汁原味），以为这样才是民族的，这种观念也直接影响着立法工作者的思路。非物质文化的变异对其发展的作用大多是积极的。陕西陇县的“社火”活动，以前只有人和马的组合，近年由于汽车的出现，出现了规模更大，造型更丰富的车社火。如果我们认为社火就是由人和马、驴等组成的队伍，现在农业实现机械化，牲畜在农村的作用越来越小，马驴也越来越少，那么社火也会随之消亡了。由于汽车、拖拉机的出现，为社火提供了新的生命。社火的道具并不重要，重要的是人与天共庆，完美崇高的精神保留了下来，它才是社会活动的真正生命力。   
    我们在制订保护法规时一定要考虑到变异的空间，我们要保护的不仅是一种形式，而是产生这样形式的思维和精神，只有给非物质文化的变异留有一定空间使之能适应新的环境，才能促使其活下去，更好的传播和发展。   
    六、制约与传播的法律倾向性   
    非物质文化在时间上的传承性和在空间上的传播性，是它的一大特征。如果我们把非物质文化遗产作为历史的文化积累对待，这种文化积累是在人类社会发展中逐步积淀的，是人们靠口头和行为方式，一代一代延续下来的，因而总是绵延不断的。传承是非物质文化得以延续的一种手段，它在文化的形成和发展中，起着承上启下的中介作用。人们对祖先遗留下来的东西（包括风俗、知识、成见等）不会轻易放弃，而要千方百计地将他一代代流传下去。一个人从降生到成年，都是处在周围文化对他的浸染和熏陶之中，他自己也总是处处模仿，这种潜在的心理力量是不可抗拒的。他对下一代的影响往往是主动的、有目的的，积极地使原有传统一代代延续下去。   
    非物质文化的传播是一种复杂的现象，各民族都有使自己的观念或习惯影响其他民族的潜在意识，最终往往是代表先进生产力的文化取代落后的文化意识。这种影响在各民族间是相互进行的，清代满族入关后，作为统治阶级，其文化风俗应是强势的，但200多年后游牧文化的满族却被汉族文化同化了。英国殖民主义时期将他的文化、语言四处散播，使英语成为了世界性的语言。   
    民间的技艺也是在传承中不断发展壮大的，这种承传有纵向的传递也有横向的播布、中华民族有5000年的人类文明史，我们的非物质文化有很多优秀的遗产，他构成中华民族的精神脊柱，我们祖先曾用自己的文化和传统影响整个东方。我们的造纸术、印刷术促进了世界文明和进步。同时我们也在吸收外来的优秀文化传统，胡琴成为了我们的民族乐器，科学使我们重新认识了世界。我们曾抱怨我们年轻一代要被西化了。各民族都努力使自己的文化向全世界范围内渗透，我们也可以东化西方。所以我们在制定非物质文化遗产保护法时一定要把握好方向，倾向于它的播布，努力弘扬本民族的文化传统，如果有人想学川剧的变脸，我们应积极的鼓励；把它当作只有少数人才能传授的绝技看待，川剧永远走不出四川。假如全世界人们象熟悉歌剧那样熟悉川剧，才是川剧真正得以弘扬的时刻。    
      
       
    参考书目：   
    ①《马克思恩格斯选集》第2卷第82页；   
    ②《民俗学手册》高梅氏、英国民俗学会1890年版；   
    ③《民俗学概论》陶立中央民族学院出版社；   
    ④《民间文化与立法》陕西旅游出版社；   
    ⑤《陕西社火脸谱的起源》发表于《保护与弘扬》；   
    ⑥《法学概论》教育出版社。    
    

    （编辑：江晓雯）