无形文化遗产也有专有性和唯一性 
 
郑璇玉

　　近来，关于“泥人张”三字的称谓权利主体之争受到了媒体的广泛关注。该案对于推动中国民间工艺美术作品的保护具有示范性质。同时，该案也将对后续可能发生的关于中国非物质文化遗产保护的争议解决也具有现实意义。本人仅就“泥人张”所引发的中国民间工艺美术作品的知识产权保护问题发表一下个人的看法。

　　“泥人张”与泥人行业惯以姓氏做称谓的区别

　　“泥人张”彩塑艺术表达了特定的审美理念、工艺技巧与风格特征，其成果属于独创性的智力成果，构成作品。“泥人张”艺术传承固定有序，“泥人张”三字称谓无论从其作品创作上还是无形文化遗产的传承上都受到知识产权的保护。但有人提出，是否类似的泥人彩塑工艺或者相类似的彩塑、泥陶工艺又碰巧其制作者也姓张就可以自称为“泥人张”呢？答案是否定的。这在民间是可以的，但是在法律保护上，在非物质文化遗产的专业领域，则是不允许的。

　　按我国的风俗习惯，在从事某项营生的时候，习惯性地在营生前加以姓氏作为标记，比如：“张记麻辣烫”，“李记火锅”。久而久之，就变成了“麻辣张”或者“火锅李”。其实，这种习惯在国外也有类似，如“麦当劳”等。但是，当这种称谓一旦进入非物质文化遗产名录，就成为具有专有固定名词，有着主体的特指性。根据《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》的规定标准，“泥人张”的社会认定并非一朝一夕，一蹴而就的事情，也并非是某种经营手段或商业运作迅速整合而成的称谓。

　　普通的从事泥人行业的所有人，即便是“泥人李”、“泥人赵”以及“泥人张”等已经失去上述三个字在特定含义的使用权，所以，即使也姓张也从事泥人行业，在其行业内也称其为“泥人张”，但是这种民间习惯称呼是不能在知识产权意义上的“泥人张”，和无形文化遗产意义上的“泥人张”相提并论。

　　无形文化遗产具有不容置疑的唯一性

　　就一般的无形文化遗产而言，在地域流传上存在多地域共有和唯一地域所有之分。前者因为无形文化遗产的活态表现，人们很难辨别这种遗产的专属特定地域，如众所周知的“诸葛亮”故事及其故里之争等等形成的多地域共享。但是无论多地域还是唯一地域模式都不影响这一文化遗产的唯一性。

　　以工艺美术作品而言，工艺美术作品往往有特定的创作主体和时代背景，一旦被社会接受，立刻进入商业流通，并在流通过程中加入所流入地区的文化因子，因此，多地域共享是存在的。除了工艺美术作品之外，其他作品类型中也有许多多地域流传的例证，较为典型的例证是昆曲。她起源于江苏昆山及苏州一带，在我国戏剧史上有着重要的地位，也曾以大剧种流行于全国各地，并向外辐射传播到世界各地，但仍然是“昆曲”。昆曲中没有江苏昆曲、北京昆曲之分。昆曲中不同的派别也是在昆曲的体系下进行，而非另起炉灶。这就是昆曲的唯一性和典型的多地域共享。

　　“泥人张”同样可以类比。“泥人张”首先在天津产生，在天津获得社会认可，这种无形资产形成了社会影响。于是其传播形成了两种内驱力。其一是“泥人张”作品流传到外地，并在外地形成市场。其二是借助“泥人张”品牌的原有影响力，民间给不同的泥塑均冠以 “泥人张”的品号以扩展商业影响力。在没有知识产权保护的时代，这几乎已经成为民间惯用行为。但是无论是哪种传播，在知识产权的法律意义上，并不能替代此项工艺的原生意义，也就是说，不存在地名＋“泥人张”而形成的多种称谓，“泥人张”具有无形文化遗产上的唯一性，并受到知识产权法律的保护。

　　这里要强调两个问题。首先，不能以无形文化遗产的流传范围来曲解无形文化遗产的唯一性。正如前面特别指出的，这种多地域共有只是原创作品的传播，唯一性并不改变。就“泥人张”这一工艺手法而言，“泥人张”作品一旦创作完成，无论其作品的传播方式还是传播的地域，这种传播都只能是其创作作品的传播，不能与“泥人张”的唯一性相提并论。

　　其次，无形文化遗产发源地的唯一性。我们设想有这种可能，即存在另一类泥塑作品的发源地，而该类泥塑作品的创作焦点恰恰也是泥人，创作者也姓张。这涉及到如何看待作品发源地的问题。无形文化遗产的发源地标准是有特定的时代背景和社会环境的，作品本身成为特定地域、特定人群的文化代表或者精神象征，必须取得社会共识和世人的见证。就“泥人张”本身而言，在其发端的清代，创作地在天津，之外同时期并无第二个“泥人张”得到社会的认同和世人的见证。这样，虽然由于泥人商业市场带来了后面不同时期不同范围社会上出现的“泥人张”和“泥人赵”等等的局面，但是不能和已经取得社会共识并成为非物质文化遗产的“泥人张”相冲突，也就是不能破坏其唯一性。

　　那么，即使后续的“泥人加姓氏”进行的是创作，其独立创作的智力成果也是作品，那么其作品表现形式也是各一类独具特色的泥人工艺品。在这种假设条件下，这种智力成果需要经过同级别的认证，认证机构也必须明了在此领域的全部状况才具有法律效应。但是无论认证结果如何，后续的认证都不能够和已经经过一百多年的中国民间泥塑手工艺品的代表“泥人张”相重复，这也是唯一性的一种表现方式。换句话说：如果是相重复的艺术风格，很显然“泥人张”在先，那么后续的认证没有任何意义。如果是不相重复的艺术风格，那么也不能冠以“泥人张”，而只能加以不同的冠名。

　　权利主体是否明确影响民间品牌保护

　　无形文化遗产的传承保护存在着一个共知的困难，那就是传承人个体众多，传承度不明，这也是造成当下存在的无形文化遗产遭遇侵权却无权利人出面主张权利的原因之一。但是“泥人张”是幸运的，与一般的中国传统工艺的传承人界限模糊，群体含混不同，“泥人张”的传承人有着极其明确的开创人和家族式的传承人。传承风格统一，传承作品固定，传承人群特定。这种家族式的传承风格也导致“泥人张”至今得以完整保存所有“泥人张”的代表作品。至今为止，“泥人张”已传承至第六代，而每一代的传承人在其创始基础之上的生发都极其明确并有着相应的传承人代表作。因此，一百多年来的一脉相承的“泥人张”传承人是无可争议的。

　　明确“泥人张”的权利主体为其传承人，也可以从作品创作和非物质文化遗产两个角度去认定。从作品创作角度去解释，“泥人张”属于具有独创性的智力成果构成作品是毫无疑问的。根据《中华人民共和国著作权法》，“泥人张”的权利行使直接归于作者及后续的权利维护人。从非物质文化遗产的传承角度来看， “泥人张”的权利属于其传承人。这里，作者的权利维护人和非物质文化遗产的传承人形成了重合，无论从哪个角度进行分析，“泥人张”的权利都属于“泥人张”的传承人，其权利主体不存在任何形式的混淆。

　　总之，无形文化遗产的法律保护是个难点，如何加强无形文化遗产的保护是个课题。“泥人张”因传承主体明确是一个不多见的特例，透过这一个案能够看到非物质文化遗产的保护的方方面面，笔者期待着“泥人张”案的正式落幕能够加强全社会保护无形文化遗产的意识，并为今后更困难的传承人不明的非物质文化遗产的法律保护拉开良好的序幕。
（作者单位：中国政法大学知识产权研究所） 
 
（来源：中国改革报 ）