【摘要】从民间文学艺术权利主体保护案例可以发现，现有司法实践并不区分民间文学艺术作品的性质，导致“独创性”为标准的路线以个体主体权利来肢解民间文学艺术集体主体权利，造成保护权利错位和正当性缺失。二元复合是民间文学艺术权利主体的特质，明确其集体主体与个体主体的内在联系是破解民间文学艺术知识产权私法保护的基点。探究主体权利机制，可以原生态与衍生态民间文学艺术构成的独立客体为基础，回归民间文学艺术权利主体的二元性来探查权利主体的正当性，并展开双重主体权利制度体系建构。

【关键词】民间文学艺术权利主体；集体主体；个体主体；二元一体

党的二十大报告将“把马克思主义基本原理同中国具体实际相结合、同中华优秀传统文化相结合”①作为马克思主义中国化时代化方针，这是百年奋斗理论创新的历史经验，也是未来中国式现代化的路线指引，更是习近平总书记关于“中华优秀传统文化是中华文明的智慧结晶和精华所在，是中华民族的根和魂，是我们在世界文化激荡中站稳脚跟的根基”②重要思想的提炼升华。保护和传承中华优秀传统文化是坚守中国特色社会主义道路的文化基因，而制定民间文学艺术作品著作权保护条例不仅是我国《版权工作“十四五”规划》任务③，更是法律制度的进一步健全完善。

自1990年《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第六条就民间文学艺术的著作权保护做出原则性规定以来，④多部草案虽已出台，但至2014年《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》（以下简称“2014意见稿”）公开征求意见，迄今民间文学艺术作品著作权保护条例仍未得立。权利是民事法律制度的核心，权利正当与权利的客体、主体、内容与救济的权利链条是制度建构的基础。从2014意见稿来看，保护条例是以“特定的民族、族群或者社群”为主体的权利保护法，并不涉及“特定的民族、族群或者社群的成员”的权利设置⑤。也就是说，由于民间文学艺术权利主体的复合性特点，对于民间文学艺术的著作权保护就分为两个部分：集体主体权利由单独条例进行保护，个体主体权利由《著作权法》调整。表面看来，这个框架实现了制度的有机协调和保护目标，但实则悖论重重。本文尝试以民间文学艺术权利主体为突破，通过实证分析制度困境，解析其主体的二元一体性及其内在关联，探求民间文学艺术民事私法保护制度的建构。

一、权利错位：民间文学艺术权利主体案例实证分析

（一）民间文学艺术集体主体案例实证分析

我国涉及民间文学艺术的案件总体数量不少，但实际以族群为主体主张集体权利的寥寥无几。最早引发人们对民间文学艺术权利问题关注的案例是“西部歌王”王洛宾与西部民歌的权属争议。1992年，我国台湾文化人凌峰为推广王洛宾及其歌曲，买断了《达坂城的姑娘》《在那遥远的地方》等10首民歌在港澳台地区的著作财产权。随后，罗大佑因未经许可推出《情歌纪念日》专辑与王洛宾发生争议，并提出质疑：“根本是民族遗产的新疆民谣，究竟版权归属什么人。”⑥此事件引起关于西部民歌版权归属的广泛讨论。1994年，《人民音乐》杂志设专栏讨论，一些专家指出，这些民歌都是新疆地区流传的、各族人民集体创作的成果，任何个人不能以任何形式据为己有。王洛宾本人也专门撰写文章予以回应，对民歌的搜集整理不是简单的“记谱、译词”，而是“编写”创作。实质上，“王洛宾出卖民歌问题的关键，是要看王洛宾是否拥有那些歌曲的著作权”⑦。

《乌苏里船歌》是20世纪60年代郭颂、汪云才等在搜集乌苏里江流域赫哲族聚居区民间曲调的基础上改编创作的，后因在“99南宁国际民歌艺术节”上被介绍为原创作品而产生诉讼。该案突出的判例意义在于，事实上认可了族群集体对民间文学艺术的权利，明确了依托民间文学艺术演绎创作的作品《乌苏里船歌》应客观地注明来源，同时认可了部分成员所在的地方政府机构代表权利主体行使权利资格。同样，《想情郎》是最具代表性的赫哲族传统民间曲调，是赫哲族民间文学艺术的组成部分，是赫哲族每一个群体、每一个成员共同创作并拥有的文化财富。它不归属于赫哲族某个成员，但又与每个成员的权益相关。因此，两审法院都认为，民间文学艺术的权利归属问题是有其特殊性的：该民族中的每一个群体、每一个成员都有维护本民族民间文学艺术不受侵害的权利。基于我国宪法和民族区域自治法律制度的原则，且在不违反法律禁止性规定的前提下，黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府可以以族群政治代表和公共利益代表的名义提起诉讼⑧。

“安顺地戏”案起于2005年发行的电影《千里走单骑》。该片拍摄了国家级非物质文化遗产代表性项目“安顺地戏”的《千里走单骑》表演剧目，但字幕称之“中国云南面具戏”。该案围绕民间文学艺术权利主体问题的探索意义在于：首先，法院认为“安顺地戏”系安顺地区人民共同创作并拥有的精神文化财富，并不归属于某个特定民事主体，其权利难以由特定的民事主体主张。但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条和《中华人民共和国非物质文化遗产法》第七条的规定，安顺市文化和体育局作为县级以上地方人民政府的文化主管部门负责本行政区域内非物质文化遗产的保护、保存工作，与该案具有直接利害关系，有资格代表安顺地区的人民就他人侵害“安顺地戏”的行为主张权利并提起诉讼，认可了其权利主体资格。其次，虽然两审法院均驳回了关于安顺地戏“署名权”受到侵犯的诉求，但提出恰当的署名事实反映权利主体的思路，为民间文学艺术权利主体认定指出了破题的可能方向⑨。

这些典型案例明确了民间文学艺术的权利归属于族群所有成员，认可了成员所在的地方政府机构和职能机构代表权利主体行使权利的资格，但对权利客体及权利内容等没有涉及。

（二）民间文学艺术个体主体案例实证分析

除了以上几起典型案件，其余民间文学艺术案件基本是传承人主张个体权利，法院基本以传承人作品构成作品或者借鉴民间文学艺术创作的作品给予支持。在最高人民法院第80号指导案例中，法院确认原告洪福远为民间艺术家，其作品《和谐共生十二》是对传统蜡染艺术的创新，是现代著作权法意义上的作品，在其独创性的范围内受保护。裁判要点解读指出：“民间文学艺术衍生作品的表达系独立完成且有创作性的部分，符合著作权法保护的作品特征的，应当认定作者对其独创性部分享有著作权。”⑩类似典型案件还有白秀娥剪纸案⑪、郭宪剪纸案⑫、《十送红军》歌曲案⑬、北京汉坤东方文化公司剪纸案⑭等。

万志民与葛顺中民间歌曲纠纷案中，法院认定了歌曲《相爱》是民间文学艺术作品，原告的民歌整理者著作权以及《送我一枝玫瑰花》民间文学艺术作品改编者著作权⑮。新疆洛宾文化艺术发展有限公司等与哈力旦·乌甫江等侵犯著作权案，法院依据作品鉴定，认定王洛宾《高高的白杨》与阿不力克木·阿不都拉《我的美丽的花园》均改编自维吾尔族民歌，分别享有著作权⑯。类似典型案件还有黄自修《妈勒带子访太阳》文学作品与南宁市艺术剧院舞剧《妈勒访天边》著作权纠纷案⑰。

这些案例都承认了民间文学艺术权利并非属于个人，但没有对民间文学艺术与作品做出区分，将个体传承创作的作品类同于现代作品给予《著作权法》保护。本文将讨论放在民间文学艺术范围内，将个体创作视为传承人的衍生创作，权利事实呈现这样一种状态：民间文学艺术的权利合法，但缺少制度支持，落实极其有限；传承人传承创作以“独创性”为条件逐步强化了个体权利，并造成保护制度的内在矛盾。

如赵梦林京剧脸谱系列案，其主张《中国京剧脸谱》一书中传承创作的京剧脸谱著作权。有学者统计了其中37件裁判书，法院均以“基于对中国戏曲艺术的理解而创作的京剧脸谱在线条、笔锋、构成图案的分布位置及比例等方面均形成了其独特的风格，具有独创性”认定涉案京剧脸谱属于受我国著作权法保护的作品⑱。除去18件调解结案案件，统计其余19件判决结案案件，经济赔偿共计91.21万元。“利用传统民间文学艺术完成的民间艺术作品，很可能利用民间艺术作品独创性界限的模糊性侵占公共财富，甚至可能构成对传统文化的霸权垄断。”⑲

（三）民间文学艺术主体权利保护困境

从民间文学艺术主体权利保护司法实践看，其裁判思路是：承认权利正当、权利主体特殊性以及行权代表资格；不区分个体创作作品的属性，混同民间文学艺术衍生作品与民间文学艺术再创作作品，都依据著作权作品“独创性”标准予以裁判，缺乏对民间文学艺术客体与权利主体身份的深入考察；权利内容在作品路径下予以推演。

以著作权路径保护民间文学艺术衍生作品有违民间文学艺术传承发展的本质，过度彰显个体“独创性”价值，如赵梦林京剧脸谱系列案，就会偏离保护宗旨。首先，就民间文学艺术与族群主体彼此造就与认同的精神依存属性而言，民间文学艺术与生而来是一种生活方式，而并非一种艺术创作，是族群的社会特征和文化符号，其传承的本质更在于守正与维系，而不是创新与疏离。其次，民间文学艺术是继承和创新这一周而复始运动的结果，“受到无数的唱述者的加工、琢磨。在这种加工、琢磨中，不但渗入那些唱述者的思想、感情、想象和艺术才能，也包括那些听众所反应的意见和情趣在内”⑳。这是一种集体的智力活动，不是简单的重复，是集体的“独创性”。以个体“独创性”标准仅覆盖极少数传承个体的利益，集体权利便会事实上由少数传承人变现，进而强化个体权利，致使民间文学艺术自身发展日渐萎缩。

民间文学艺术再创作作品的著作权保护路径是合乎法律逻辑的，但若不周延其与民间文学艺术保护的衔接，则会造成民间文学艺术权利流失。在当前缺乏民间文学艺术保护制度的情况下，个体借鉴演绎创作缺乏对族群的义务，尊重、回哺族群主体权利事实是落空的。如在王海成等新疆民间歌曲系列案中，研究搜集整理了2001年至今90件民事判决书。王海成等是王洛宾著作权继承人，案件诉求是王洛宾作为新疆民间歌曲的整理者、改编者以及作词者的著作权保护，属于非传承人个体权利主张。历经多年的纠纷，法院对王洛宾著作权权属，以及“记谱、译词”智力劳动的创造性予以认定㉑。这些案件中，除去16件驳回案件，判决赔偿数额最低1000元，最高15万元，15000元左右的数额占比最多。此外还存在大量民事调解书，和解金额在数千元至数万元不等。

故而，民间文学艺术主体权利保护困境的根源就是民间文学艺术族群主体权利缺失，制度支持不足以及缺乏与《著作权法》衔接，个体权利主体路线肢解民间文学艺术集体主体权利，造成保护权利错位和正当性缺失，由此引发权利失衡，加剧传统文化生态恶化。若要破解此困境，必须回归民间文学艺术权利主体的二元性来探查权利机制。

二、基础理论：民间文学艺术客体界别与主体特质

（一）论题范围：民间文学艺术权利客体界别

法律以客体划分调整范围，权利是基于客体的权利，客体是权利研究的起点。本文针对权利主体的研究是基于民间文学艺术展开。在法律语境中民间文学艺术这一权利客体经历了近半个世纪的探索形成了“民间文学艺术表达”的国际共识，并与“传统文化表达”为同义语。这个概念说明民间文学艺术并不是作品概念可以容纳，以“表达”来诠释其范围更具合理，也符合法律保护作品“表达”，不保护“思想”二分法的理论正当。这一具有法律意义的概念也隐含着对民间文学艺术民事私法保护路径的分野：要么将民间文学艺术界定为作品，纳入著作权法保护体系；要么将民间文学艺术限定为表达，构建单独的特别保护体系。我国《著作权法》历经数次修订，宣示性条款保持使用“民间文学艺术作品的著作权保护”的表述。2014年国务院法制办公布的《著作权法（修订草案送审稿）》使用过“民间文学艺术表达”的表述，说明了立法者对保护路径的权衡。

根据世界知识产权组织知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会（WIPO—IGC）的讨论成果，民间文学艺术是由特定族群代代相传维持、使用或发展，为文化与社会认同和文化遗产的产物与构成，表明传统文化的任何表达形式，不论是物质形式还是非物质形式，或者是两者组合的创造性智力活动的结果㉒。民间文学艺术具有母题思想与形式表达的二分存在、本真传承与活态变异的类差同一、集体主体与个体主体的二元复合、文化表征与身份标示的双重深意的属性。民间文学艺术是一个生态，过去是其原生态㉓，现在是其衍生态，形成了民间文学艺术原体与新体的循环促进，绵延前进。民间文学艺术在发展进程中会根据社会环境变化呈现出创新与活力，岁月不断沉淀文化基因，母题本真与活态变异，呈现传统坚守与变迁延续。依据创作路径，民间文学艺术分解为民间文学艺术原生态、民间文学艺术衍生态与民间文学艺术再创作的生态链（图1）。

前两者构成民间文学艺术本体，包含作品性与非作品性的形态。民间文学艺术再创作则作为作品形态已经溢出了民间文学艺术本体范围。民间文学艺术衍生态作品与再创作演绎作品的界限正是民间文学艺术本体的边界，厘清这个边界必须回到民间文学艺术客体的本质。

民间文学艺术质的规定性之一在于维持“基质本真性”㉔“本体真实性”㉕，如史诗的基本背景、结构和人物，音乐舞蹈的曲调规律和舞蹈动作组合特有风格，有形表达的核心工艺和材料。传承人维持这种民间文学艺术质的个体创作作品就属于民间文学艺术的衍生部分，脱离了这种质的创作就属于民间文学艺术再创作演绎作品。民间文学艺术质的规定性之二在于集体性，那些只有得到集体回应和接纳的现代创作才能称其为民间文学艺术。在现实中，不同时代传承者保有核心传统并在民间文学艺术原生态意义下与族群生活形成互动的作品才是民间文学艺术。故而，王洛宾、刀郎等改编民间文学艺术创作的作品，如《木卡姆的春天》《吐鲁番盛典》等这样脱离了生活的舞台艺术都不能称其为民间文学艺术。

因此，原生态与衍生态民间文学艺术构成了民间文学艺术的本体，是本文研究的客体，而民间文学艺术再创作演绎作品则是现代作品，是《著作权法》的客体。

（二）二元复合：民间文学艺术权利主体特质

民间文学艺术的主体即词源Folklore中的“folk”，就是共享时间、空间自我共同造就的文化传统的民众。WIPO将其表述为“beneficiaries”（受益人、持有人），指向“Community”，是国际社会协议中的主体表述，通常被翻译为“社区”。它应该是一个以族群为特征的聚合体。这是一个以共同种族、地域、生活为存在，以共同语言、宗教、文化为链接的群体，它是介乎部落、民族、国家、国家间跨越的存在。

集体主体与个体主体二元复合是民间文学艺术的显著特征。民间文学艺术的集体性是其本质特性，并以此区别于其他的文学艺术。民间文学艺术是民众的文化，与民众的生活不可分割。人类早期生产力低下，集体生活、集体生产是求取生存的方式，此生产方式取向与口头交流方式共生了团体性表达的可能与必然，这是一种纯粹的“集体情境中的集体创作”，如今在古老的部落还可以看到这种遗存。

民间文学艺术的集体性更多表现为集体与个体的创作互动。民间文学艺术的非物质属性决定了其口传心授继承延续、创新发展的生命历程。这样的生命递传寄托在无数个体在特定文化圈与群体的互哺，从而“在自然淘汰中逐渐形成一种相对稳定的文化传统或文化模式”，个体与文化群体间的互动“在个人来说，传承的第一义是习得，即通过传习而获得；第二义是创新或发明，即在前人所传授的知识或技能的基础上，加入自己的聪明才智，有所发明有所创新，使传承的知识或技艺因创新和发明而有所增益。在群体（族群或社区）来说，由个别人所传承的非物质文化在群体（族群或社区）中得到传播和认同，并进入集体的‘再创造’的过程”㉖。民间文学艺术的口头性与表演性使得表演和创作是同步进行的，并同时与受众之间形成应答，创作一经完成随即进入传播，经由诸多人个性化改进、增添，日渐丰满。如此一来二往，对话回应，循环往复，民间文学艺术枝繁叶茂、广播流传。在这个周期轮回中已经难以分离出单次的严格过程，也难以划分出创作的具体个体，一切都湮没在集体行动的洪流中。

民间文学艺术的集体性关键之处在于族群集体作为传播者的接纳、回应与反馈，正是回归于集体，被族群集体认可，集体流传、集体享用，体现特定集体的文化价值，并表征族群的社会属性，使其成为民间文学艺术。

承认民间文学艺术的集体性并不意味着排斥其个体性，族群集体拟制是千千万万传承个体实在的集合。首先，从创作的规律来说，即使个体创作在整体中的分解再细微难察，它也是客观存在的，因为创作本身就是自然人的天赋，也正是千千万万个体的创作与呼应构成了集体存在的真实与滚滚向前的不息动力。每一个传承人如同民间文学艺术历史链条的一环，发挥着起承转合的作用：一方面，他们承接前人的成果，在头脑中的记忆储存信息；另一方面，他们将自己的创作融入民间文学艺术的资源库并传递给后人，完成这个历史节点的接力。其次，个别优秀的传承个体对民间文学艺术的贡献尤为重要。他们对前人成果吸收的数量与质量足以令民间文学艺术信息保有完整，甚至整合提升。个别优秀个体的杰出创作会更极大推进民间文学艺术节点上创新和发展。

不言而喻，集体与个体的二元一体是民间文学艺术历经世事、经久不息的主体能动力，他们休戚与共、往复不息，成就着民间文学艺术的命运与荣辱。在民间文学艺术评判中不能因集体的质性，忽略个体的意义，就如同不能因个体的能动，漠视集体的价值。传承个体主观创造性发挥得越充分，越能体现特色和个性，就越能丰富、更新、提升民间文学艺术的存在。反之，个体传承越是承袭传统、尊重历史，反映集体意识，就越能被民间文学艺术认可、响应、传播和融汇。

集体权利民事主体地位是民间文学艺术权利主体特殊性的另一个方面。民间文学艺术族群主体的存在是客观的，也是相对明确的，但千万真实可见的个体并不能代表族群。族群主体必须具备法律主体资格，以缺失法律意义存在真实的主体虚位来谈论法律保护是毫无意义的。

三、制度正当：民间文学艺术权利主体正当性理论解读

民间文学艺术集体主体与个体主体的正当性都毋庸置疑，然而需要将两种相互依存的主体视作一个有机整体，民间文学艺术权利主体正当性论证才能成为制度构建的理论支持。  

（一）民间文学艺术知识产权集体权利主体正当

无论是从洛克的劳动使任何东西脱离了自然状态而成为他的财产，从而排斥了其他人共同权利的观念，还是黑格尔作为自由意志之人格体现的所有权观，民间文学艺术知识产权权利主体都具有指向创造并在生活方式中与之互为依存族群主体的正当性。民俗学成果印证了族群的创作性地位，“当人类社会以母系或父系社会为基本单位时，相应的各类民俗文化就孕育产生了。之后，随着社会的发展，部落和村镇出现，民族形成，人类社会出现了种种人群集合体，民俗文化便由这一群体不断创造、完善、传承和保护下来，形成了人类社会多姿多彩的民俗文化和人文景观”㉗。IGC的许多成员都强调，民间文学艺术一般被视为共同创作和持有，因此它的任何权利和权益应当归属于族群，而不是个人（符合相关族群的愿望，特征的承认和文化表现形式的相应原则）。族群在同一国家或不同国家共享同一或类似民间文学艺术的，有必要澄清权利分配或利益分享㉘。

但这种正当性的支撑需要以科学明确的“族群”为先决条件。族群是一个具有弹性和包容性的概念。在近代民族国家确立后，族群与民族和国家间呈现出交错关系：族群或为一个民族，抑或为其一个支部；族群或是民族国家的组成部分，或是一个民族国家，或跨越若干民族国家。这种分布的状态是因为族群是一个共同自然与文化环境中人的进化体，而国家尽管也基于主体民族而存在，但更主要是以主权统治为力量的政治体。在WIPO关于谁应该是民间文学艺术保护的受益者和权利持有者的讨论中，这个问题被认为是根本性但并不清楚的，其提出了原创并持续使用、与地域相连的文化社区和族群、族系确认的观点㉙。我国可以在现有民族识别的基础上细化族群，并沿袭民间文学艺术“地域+民族（族群）+艺术形式”的标示方式，同时附申报地区或单位表明具体地域来明确集体主体。联合国教科文组织人类非物质文化遗产代表作名录、国家级和地方非物质文化遗产代表性项目名录都是采用此方式建立名录体系。

（二）民间文学艺术知识产权个体权利主体正当

民间文学艺术群体拟制是以无数个体为具在的，文化的生命是个体在时空广延中的合力相继，一旦分解至个体是数量与质量不等因子的承担者，在以个体和家族维持的遗产项目中个体性更加鲜明突出。个体是民间文学艺术真实的传承者，民间文学艺术的活态事实是现实民众生命的集体呐喊，对民间文学艺术的保护实质是以人为本的保护。

民间文学艺术个体权利主体正当存在内生的矛盾。一方面，由于民间文学艺术的发展自始无所谓个体，至终不辨别你我，在族群认知与习惯中，个体的创作是传统的维持和集体的所有，个体对此承担监护和委托。传统创作活动是集体与个人创作之间充满动态的相互作用的结果，能代表一种活着的传统，并能代表依然传承和实践这种传统的社区，是传统创作作品的标志性特征之一。故而，即使个人在其习惯的背景下创作出这样基于传统的作品，该作品依然不由该个人所拥有，而是属于社区共同的责任、身份和保管的范畴。正是由于这一特点，这一创作作品才被标榜为“传统”㉚。另一方面，以个体创作性劳动为坐标来审视民间文学艺术保护会造成理论与实践的双重困境。首先，以个体权利实现保护是以独创性的个体标准为前提的，就传统文化来说，相对于他群，个性相对清晰；相对于族群成员，共性相对明朗，也正是这种文化的共性使自己区别于他人成为自己。因此，族群个体的传承更多的是量的差异，而不是质的区别，且某个孤点的个体分解承担的创新很难用“独创性”来量化和考核。以个体创造性劳动的付出为获权条件所致的鉴别障碍加重了讼争成本，反致理论困境，难以实施。其次，引发传承人个体主义张扬对民间文学艺术的“圈地运动”，有意识强调个人的创作性，抗拒对民间文学艺术的集体共有性，加剧传统文化的肢解，激化矛盾；或者事实上造成极少数突出传承个体变现权利，演绎创作也无须承担法律义务，导致权利缺失与义务倾斜，阻碍民间文学艺术的传承，激励失衡。何况以个体著作权眼光看待这一问题时，在丰沛的民间文学艺术领域，仅可版权性作品民间文学艺术部分可见，真所谓只见树木不见森林。所以，以个体权利来探讨民间文学艺术的保护是难以圆满的。

因此，认定民间文学艺术个体权利主体正当，需要把握族群群体与传承个体的辩证统一关系。传承人与族群即为文化传承中的个体与群体的具体表现，代表性传承人与普通传承人共同构成族群集体。传承人以个体、群体二元存在，民间文学艺术是传承群体自觉继承和创造活动的结果，并由此确立了其在民间文学艺术历史进程中的主体地位。传承个体对民间文学艺术的发展都有或大或小的贡献——部分为创新延续者，尤其是代表性传承人，兼具创造者和传播者的双重身份，部分为记录传播者，仅是传播者的身份——其总和构成了群体创造民间文学艺术的历史活动。杰出的代表性传承人通过优秀的技艺影响民间文学艺术发展的数量与质量，但不能改变其发展的总趋势，其权利主体地位毋庸置疑；普通传承人的权利正当性在于支撑了民间文学艺术集体性的自在，集体的创作、集体的传承、集体共享，即使存在可鉴的明确个体创作，一经创作完成即会回归群体接纳和传播并日渐丰满充实，而脱离这种机制的创作就不再是民间文学艺术。民间文学艺术主体以个体、群体二元一体为生态，以创造者、传播者复合为角色定位。

四、制度建构：民间文学艺术双重主体权利设置

（一）民间文学艺术知识产权集体主体权利制度构建

民间文学艺术知识产权主体行为能力建设问题的关键并不在于以何种方式行使，而在于代表谁的意愿行使，因为权利行使的合法性取决于权利来源的合法性。族群是一个理论上的概念而非现实的主体，族群主体的缺位，权力行使的意愿从何而来？权利行使的方式何以正当合法？

对此，WIPO建议草案提供了一个清晰的思路：承认共同权利与权益，特别权利可以直接赋予族群，并且/或者授予一个机构或其他主管部门，它负有为了相关族群利益与其密切协商实施权利的义务㉛。也就是说，以认可族群权利为先决条件，具体行为路径可以选择族群直接行使或授予一个资格机构代行。在各国家和地区实践中，美国《印第安艺术与手工艺法案》的权利人是印第安部落、印第安艺术与手工艺组织和印第安个人㉜。《巴拿马20号法案》和实施条例授予土著人议会或传统土著权力机构以集体权利㉝。菲律宾1997年法案认可土著文化族群和土著民众的权利㉞。《1982年示范法》规定权利可以直接授予族群或者主管当局㉟。《南太平洋示范法》将传统文化权利授予传统所有者，即群体、族系或族群，或者被群体、族系或族群认可为成员的个人，负责监管或保护传统文化表达，依据群体、族系或族群的习惯法和惯例授权使用㊱。澳大利亚正在推进法律授予族群法律地位，实施人身权利保护，司法判例也逐步认可著作权作品的共同利益㊲。此外，《突尼斯示范法》和《1982年示范法》选择将权利授予一个法定机构，许多国家的法律也效仿这一方式将权利授权给国家或法定机构㊳，或至少由国家或法定机构管理和实施。这类情况通常将授权实施所得用于国家遗产，社会福利和文化相关的计划。如尼日利亚2022年著作权法规定权利授予著作权委员会㊴。而在我国，司法实践认可了地方政府机构及其相关具体职能部门事实承担民间文学艺术权利的实施和维护责任的代理资格。

民间文学艺术知识产权集体特别权利基于保护“承认价值、增进尊重、满足各社区的实际需求、防止盗用和滥用传统文化表现形式”“帮助保障传统文化、鼓励社区创新与创造、帮助实现文化多样性”的价值目标㊵，内容重在维护披露权、标示来源权、保持真实权的人身权利，财产权利是商业性使用的利益分享权。原生境和习惯使用，以及非商业性的文化遗产保存交流传播不受限制。人身权利不受期限限制，财产权利“最长的保护期可与社区存在的时间挂钩”“一旦查明的传统文化表现形式所属的社区不再使用它们，或该社区不复以一个确定的实体继续存在，则对该传统文化表现形式的保护就此失效”㊶。

（二）民间文学艺术知识产权个体主体权利制度构建

个体权利路径并不能实现民间文学艺术集体权利，集体权利维护也不必然实现个体权利，这是两个关联又不同层次的问题。仅以族群整体看待民间文学艺术权利保护，完全漠视个体利益同样会伤害文化传承的历史动力，适度认可有利于回归权利正当、活跃主体传承、培育正确权利意识、维护文化安全。

首先，个体特别权利的探讨需要解决何为传承个体的问题。在漫长农业文明史中，民间文学艺术是族群传统的承载，是群体认同的文化归属，而非纯粹的技艺表现；传承人是传统文化的基因携带与遗传者，而非单纯的表演者。民族文化主体是自然种族与社会文化的内在统一，社会文化特征是根本属性。所以，传承是与特定文化场相连的概念，脱离了这个文化生境与认同，既难言真正的传承，也会沦为泛概念而失去研究的本质价值。由此，传承与传承人是与特定文化特征与认同相连的族群成员的文化活动与身份。那些族群外出于热爱、研究而对民间文学艺术收集、整理、创作、传播做出艰辛努力与巨大贡献者的法律权利应当受到尊重和重视，但却不能享有传承人身份与权利。我国相关法律对此也有规定。《国家级非物质文化遗产代表性传承人认定与管理办法》第八条规定：“从事非物质文化遗产资料收集、整理和研究的人员不得认定为国家级非物质文化遗产代表性传承人。”㊷相对应的，族群成员脱离其特定文化的主体活动与身份也很难言之为传承与传承人。鉴于传承是一种内在、自觉的文化活动，是自然人的传统承继、价值选择，鉴于机构与组织的主体不能，管理机关（国家）主要执行认定、记录、建档、收集、整理等保存、保护活动，是民间文学艺术传承的外围性辅助职责，亦不宜认定为传承主体。

其次，个体特别权利的探讨需要解决对族群个体赋权的标准问题。族群个体享有特别权利的标准是其文化活动的性质是否是传承活动，成果是否属于民间文学艺术。传承人基于民间文学艺术传统文化意义的传承活动才能享有个体特别权利。不能简单将族群个体活动的创作性作为获权标准，将创作性成果视为作品而划归著作权法调整，其他部分划归民间文学艺术特别保护。这事实上造成对民间文学艺术的切割：原生态形式相对于特别权而言，衍生态相对于著作权法而言；同时，随着民间文学艺术现代发展的衍生态作品依据著作权法保护期限进入公有领域，民间文学艺术的范围被固化在原生态的范畴而事实缩小（相对于民间文学艺术的发展）。这既与民间文学艺术自身状态相违，也与以一个统一论域进行保护相背。如前所析，这种划分标准直接导致民间文学艺术专门保护与著作权保护的矛盾：即民间文学艺术衍生态作品与演绎再创作作品同著作权保护客体的重叠，权利重复，制度失衡㊸。

个体特别权利是指传承人在民间文学艺术范畴，即民间文学艺术原生态（不同版本）与衍生态（变体与创作）的原体与新体范围之权利。在这个范围中，传承个体对其掌握的民间文学艺术享有署名权、族群权利收益分享权，履行尊重族群权利、承担不能实施权利转让的义务。传承个体就其对民间文学艺术的表演和录音录像制作享有权利，负有尊重族群权利的义务。传承个体权利由族群民间文学艺术管理机构管理，个体也可以自行主张。人身权利保护期不受限制，财产权利期限为传承个体终生及其死亡后五十年，或截止于表演发生、首次制作后第五十年的12月31日。民间文学艺术传承个体权利从属于族群权利，不能以个体身份获得创作者权利。民间美术具有作者明确、作品具体的特殊性，传承人个体可以仅就其作品获得著作权，但不能侵害和减损族群集体权利㊹。

个体特别权利的设置并没有区分体现传承个体的传承质量价值差异，但通过文化遗产保护与知识产权保护的精巧配合，实现均衡族群权利维护与个体传承激励的良好互补。在日本，国家对杰出传承人——“人间国宝”每年都会给予一定的补贴，以鼓励他们再接再厉，精益求精，但实际上更多的传承人看重的是“人间国宝”这块金字招牌。这个名号意味着政府和社会对他们才艺的认可，他们作品的艺术价值和经济价值会得以大幅提升。在这种良性循环机制中，传承人不仅可以获得更多利益回报，还能实现自我价值和认同㊺。我国推进非物质文化遗产保护工作，给予代表性传承个体经济补贴之外加强社会地位认可与政策扶持倾斜，对民间文学艺术各类项目支持，增加其收入来源与获得就业的机会，补偿着个体的实际贡献，也提升了个体权利意识。传承人个体越来越有意识利用自己的身份和技艺提升自己作品的价值以获得更多的经济收益和社会认可。

结语

民间文学艺术以文化交流传播为生命动能，以文化源泉滋养文化的传承繁荣，民间文学艺术本身亦是承接历史、文明交融的产物。对民间文学艺术设权保护最为关键的是维持这种关联，而不是隔离这种承启。民间文学艺术特别权利制度是以民间文学艺术为一个独立客体展开的权利体系。这个特别权利制度的正当要与现行制度合理衔接，以实现民间文学艺术与现代创作之间的均衡，妥善兼顾族群集体主体与个体主体间的利益，维持和激励优秀传统文化传承的生命力。

本文为国家社会科学基金项目“博物馆知识产权治理体系研究”（项目编号：20BFX11）、新疆社会科学基金项目“博物馆数字换运营的知识产权问题研究”（项目编号：21BYS149）的阶段性研究成果。

作者简介：吕睿 新疆大学法学院教授，主要研究方向为知识产权法、文化政策法规。