非物质文化遗产的刑法保护及其完善

贾学胜 严永和

　　根据联合国教科文组织在《保护非物质文化遗产公约》（下文简称《公约》）中的规定，非物质文化遗产（Intangible Cultural Heritage）是指“被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。”我国正在制定中的《中华人民共和国非物质文化遗产法》借鉴了《公约》关于非物质文化遗产的界定，在其中第3条规定了传统口头文学等七项非物质文化遗产⑴。国际社会一致认为有必要对非物质文化遗产提供某种形式的法律保护，但对法律保护却有着不同理解。现在一般认为非物质文化遗产的法律保护存在两种保护模式；即知识产权法的私法保护模式和行政法规或措施的公法保护模式。用知识产权法对非物质文化遗产进行保护，可使拥有遗产的群体、团体或个人获得一定的权益，并适当促进非物质文化遗产的市场化利用（如转让、许可使用等）；显现非物质文化遗产的经济价值，从而避免因主体的放弃和传承者的减少而导致的遗产的灭失。但非物质文化遗产是一个内涵丰富的概念，包含了构成人类文明与文化基础的所有有价值的知识与其他非物质资源，这些知识和资源有多种存在方式，发挥作用的机制与形式各不相同，尤其是许多非物质文化遗产已经是公共文化的重要组成部分，是不能被作为私权予以保护的。因此；在更多的时候，我们必须将之作为公共文化领域的特殊部分，借助公法的保护形式给予保护。
　　但是，不论是行政法规或措施对非物质文化遗产的保护，还是知识产权法对非物质文化遗产的保护；都离不开刑法的最后保障。换言之，刑法保护也是非物质文化遗产法律保护中的重要一环。而且前关于非物质文化遗产法律保护模式的讨论均未涉及刑法保护问题，学界并未意识到刑法对非物质文化遗产保护的重要意义。

    一、侵犯非物质文化遗产的行为方式和刑法保护的正当性

　　从《公约》关于非物质文化遗产的定义可见，非物质文化遗产的核心内涵在于它是一种精神的实践、经验的积累、技巧的改良和艺术的展现，说到底，是智力创造的成果。这种智力创造成果往往要通过有形的工具、实物、工艺品来展现和传承。因此，非物质文化遗产从表现形式上可分为两个部分：其一是无形的智力成果，其二是有形的实物资料。智力成果是知识产权的保护客体，因此，具有知识产权的非物质文化遗产可受知识产权的保护；已属于公共文化一部分的非物质文化遗产并不适合用知识产权进行保护，此部分非物质文化遗产应通过行政法规等公法进行保护；属于非物质文化遗产一部分的实物资料作为有体物，属于民法上的物的范畴，当然要受到民法的保护。
　　与非物质文化遗产的存在形态和一般法律保护形式相适应，侵犯非物质文化遗产的行为可分为以下三种：其一是侵犯具有知识产权的非物质文化遗产，其二是国家机关工作人员在保护和管理非物质文化遗产过程中的渎职行为，其三是侵犯非物质文化遗产实物资料的行为。不论是侵犯知识产权的行为，还是渎职行为和侵犯物权的行为，当其达到严重社会危害性时，都可能构成犯罪，
　　刑法具有保障法的属性，即行政法规或措施和知识产权法是非物质文化遗产的一般法律保护手段，而刑法是最后的保障手段。当行政措施和民事措施对越来越突出的侵犯非物质文化遗产的行为显得有点力不从心的时候，刑法作为“其他一切法律的制裁力量”[1]，对非物质文化遗产进行保护的重要性便逐渐凸显出来；非物质文化遗产对一个国家和民族延续其民族特性、保持其生命活力和文化多样性具有重要的意义。我国是历史悠久的文明古国，拥有丰富多彩的文化遗产。非物质文化遗产是文化遗产的重要组成部分，是我国历史的见证和中华文化的重要载体，蕴含着中华民族特有的精神价值、思维方式、想象力和文化意识，体现着中华民族的生命力和创造力―。保护和利用好非物质文化遗产，对于增进民族团结和维护国家统一、增强民族自信心和凝聚力、促进社会主义精神文明建设都具有重要而深远的意义。因此，刑法作为国家法律体系中重要的规制手段，不应该在非物质文化遗产的法律保护中缺位，对于破坏非物质文化遗产承继和弘扬的行为，具有动用刑法子以打击的正当性。

    二、非物质文化遗产刑法保护的具体形式

　　对非物质文化遗产的刑法保护，应确立刑法典与附属刑法规范相结合的立法模式。我国现行刑法对非物质文化遗产的保护正是这一模式韵体现。
　　（一）知识产权罪刑规范
　　知识产权罪刑规范对非物质文化遗产的保护是通过知识产权法这一中介实现的。个人创造并得到群体认同的那部分非物质文化遗产相对而言更可以受到确定的知识产权法的保护；得到知识产权法认同的非物质文化遗产，就可能受到刑法中关于知识产权的罪刑规范的保护。
　　《公约》规定的第二类非物质文化遗产为口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言，主要指诗歌、史话、神话；传说及对文化群体具有重要意义的其他叙事的表演和公开表述；第三类为表演艺术，主要指在文化群体的节庆或礼仪活动中的表演艺术，其中包括肢体语言、音乐、戏剧、木偶、歌舞等表现形式。根据我国《著作权法》第3条第（2）项的规定，第一类中的口头传说和表述一般可以作为口述作品享有著作权，第二类的表演艺术也同样可以分别作为音乐、戏剧；曲艺、舞蹈和杂技艺术作品享有著作权。因而，这两类非物质文化遗产均可享受著作权法的保护。第三类非物质文化遗产即社会风俗、礼仪、节庆中也有许多内容如工艺、木雕和人体艺术等可以视为美术、建筑作品，有些还符合外观设计的法律要求（当其附着于产品而作为商业用途时）；因而可分别受到著作权法和专利法的保护。第四类非物质文化遗产中有关自然界和宇宙的基础知识和实践并不受知识产权法的保护，但其中包含的一些生产、生活的具体技艺有可能成为专利法上的发明和实用新型，当这些具体技艺取得发明或实用新型专利时，便可受到专利法的保护；第五类非物质文化遗产中的传统手工艺技能在知识产权法上则比较容易作为实用新型和商业秘密获得保护。可见，非物质文化遗产的部分内容可取得知识产权，侵犯这些知识产权的行为不仅违反知识产权法，当其达到严重程度时，便可能构成《刑法》分则第三章第七节所规定的侵犯知识产权罪，《刑法》分则第三章第七节规定的伊妹儿知识产权罪大致可分为四类：伊妹儿商标权的犯罪有假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；侵犯专利权的犯罪有假冒专利罪；侵犯著作权的犯罪有侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪；侵犯商业秘密的犯罪有侵犯商业秘密罪。总之，具有知识产权的非物质文化遗产受到知识产权罪刑规范的保护。
　　（二）附属刑法规范：
　　附属刑法规范是指附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。―在关于非物质文化遗产的非刑事法律法规中，一般都设置有保护非物质文化遗产的附属刑法规范。依照这些规定，对于妨害非物质文化遗产的保护并且构成犯罪的，都要根据相应的刑法条文定罪处罚。这就是附属刑法规范对非物质文化遗产的保护作用的体现。例如2006年12月1日施行的《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》第二十六条规定：有下列行为之一的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。其中第（二）项规定，玩忽职守，致使国家级非物质文化遗产所依存的文化场所及其环境遭受破坏的；第（三）项规定，贪污挪用国家级非物质文化遗产项目保护经费的。这个附属刑法规范中就涉及到刑法中的玩忽职守罪、贪污罪、挪用公款罪等罪名，其实质是利用这些罪刑规范来保护非物质文化遗产。
　　附属刑法规范作为广义刑法的组成部分，在我国刑事法律体系中一直发挥着重要作用。充分发挥非刑事法律中的附属刑法规范的作用，有助于及时弥补刑法典中的不足，更好地发挥刑法保护非物质文化遗产的作用。

    三、非物质文化遗产刑法保护的不足及立法完善

　　“适当的实定刑法，必须适应具体社会中对法益保护的现实要求。”[2]而我国刑法对非物质文化遗产保护的深度和广度都有待加强。因此，通过修改现行立法来应对非物质文化遗产刑法保护的现实需要就成为必然。
　　（一）知识产权罪刑规范的不足及完善
　　现行刑法关于知识产权犯罪的罪刑规范存在严重缺陷，不利于保护知识产权，导致对具有知识产权的非物质文化遗产保护不力。主要表现在我国《刑法》关于侵犯知识产权罪的犯罪构成的规定与世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPs）的规定尚有相当距离⑵。以商标权为例，TRIPs协议对商标权的刑法保护规定了各成员国的最低保护标准，主要体现在：（1）对于注册商标的权利内容与范围，TRIPs协议第16条规定，商标权人应享有防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标识相同或类似的商品或服务，以免造成混淆。并且，该协议强调了对“混淆”判断的标准：如果确将相同标记用于相同商品或服务，即应当推定已有混淆之虞。（2）TRIPs协议明确将服务商标特别是驰名商标规定在保护范围中，并规定了认定驰名商标的标准，即应当顾及有关公众对其知晓的程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度予以认定。而依我国《刑法》第213条的规定：第一，注册服务商标不受刑法保护；第二，只对“在相同商品上使用与注册商标相同商标”的商标侵权行为追究刑事责任。笔者认为：第一，假冒注册服务商标的社会危害性不逊色于假冒注册商品商标行为，将注册服务商标纳入刑法保护范围，是刑法公平和正义理念的体现和要求：“相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少是相似的待遇，只要这些人和这些情形按照普遍的正义标准在事实上是相同的或相似的。”[3]第二，在相同商品上使用近似商标和在类似商品上使用相同或近似商标的社会危害性不逊色于在相同商品上使用相同商标的行为，“虽然他们在客观表现上有所区别，但是，这是非本质性的，并不影响其行为性质的认定和降低其社会危害性。”[4]“其他三种假冒注册商标的行为也同样侵犯了他人注册商标的专用权，客观上都会造成混淆的可能，欺骗消费者，使消费者对商品来源产生错误认识，损害注册商标所有人和消费者的合法权益。”[5]因此，应将“擅自在同种商品、服务上使用与他人注册商标近似的商标或者擅自在类似商品、服务上使用与他人注册商标相同或近似的商标的行为”纳入假冒注册商标罪的规制范围。
　　总之，对非物质文化遗产的刑法保护已经不完全取决于国内对非物质文化遗产的法律价值观念和道德标准的内在要求，而且还要与国际公约规定的义务相适应。寻求民事、行政和刑事手段保护知识产权是TRIPs协议对其成员国和地区的基本要求，各成员国和地区的规定不得低于此保护标准。作为跨入世界贸易组织大门的中国，仅在民事和行政上平等保护知识产权是不够的，应按照TRIPs协议的要求进行刑事立法的修正。符合TRIPs协议的刑法规定，将能为具有知识产权的非物质文化遗产提供良好的保护。
　　（二）附属刑法规范的不足及完善
　　运用附属刑法规范为非物质文化遗产提供全面保护尚未引起立法机关的重视。表现在：在保护非物质文化遗产的行政法规和规章的法律责任部分，并未设置全面的保护非物质文化遗产的附属刑法规范。以《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》为例，《办法》只是在第26条设置于玩忽职守罪、贪污罪挪用公款罪的附属刑法规范，但对于盗窃、侵占、毁坏、走私非物质文化遗产实物资料等行为并未规定相应的附属刑法规范。尽管即便没有这些附属刑法规范，当发生上述犯罪行为时仍可以直接适用相应的刑法规范定罪量刑，但作为一部保护非物质文化遗产的法规，从立法体例的完整性上和避免司法适用误解的角度考虑，还是应作出全面的规定。
　　（三）“失职造成非物质文化遗产流失罪”之立法建言
　　1．“失职造成非物质文化遗产流失罪”的立法理由
　　有关国家机关工作人员对非物质文化遗产的保管和弘扬承担着重要职责，对于其在工作中的渎职行为必须追究刑事责任，否则有悖于基本法理。对一个国家和民族的承继和发展来说，非物质文化遗产有不低于物质文化遗产的重要性。对于物质文化遗产的保护和管理中的渎职行为，《刑法》第419条规定子失职造成珍贵文物损毁、流失罪，而对非物质文化遗产保护和―管理中的渎职行为，尚无专门条款予以规制。尽管对于非物质文化遗产保护和管理中的渎职行为，可先由附属刑法规范作出规定，然后按照玩忽职守罪追究刑事责任。但刑法对于物质文化遗产的保护和管理中的渎职行为以专门的罪刑规范予以规制，而对价值和重要性上绝不逊色的非物质文化遗产不作专门规定，容易给司法实务造成误解，即认为对于非物质文化遗产的保护和管理中的渎职行为只有行政责任而没有刑事责任。
　　世界范围内对非物质文化遗产法律保护的重视是近些年的事情，我国更是在这一情势下才意识到非物质文化的重要性和非物质文化遗产保护的紧迫性。现行刑法虽然可为非物质文化遗产提供部分保护，但仍有待完善。其中，缺乏专门条款规制非物质文化遗产保护和管理中的渎职行为也是一个方面。因此，应通过“刑法修正案”增设本罪名弥补这一缺憾。
　　2．“失职造成非物质文化遗产流失罪”的犯罪构成和法条设计
　　失职造成非物质文化遗产流失罪是指国家机关工作人员严重不负责任，疏于管理和保护非物质文化遗产或者造成非物质文化遗产实物资料流失。后果严重的行为。本罪是侵犯国家关于非物质文化遗产管理制度的犯罪，客观方面表现为行为人在工作中严重不负责任，疏于管理和保护非物质文化遗产或者造成非物质文化遗产实物资料流失，且后果严重。具体言之，本罪客观方面有三个要件：其一，行为人工作中严重不负责任。所谓“严重不负责任”，是指行为人不履行法定的或者其职务所要求的非物质文化遗产管理职责。在非物质文化遗产管理工作中草率马虎，敷衍塞责，不尽职守。其二，行为人疏于管理和保护非物质文化遗产，或者造成非物质文化遗产实物资料流失。“疏于管理和保护非物质文化遗产”，是指行为人不恪尽职守，不履行或不正确履行管理和保护非物质文化遗产的义务。“造成非物质文化遗产实物资料流失”，是指因行为人严重不负责任，造成非物质文化遗产的实物资料消亡，具体消亡的原因，可能是被盗、被破坏，也可能是因管理不善而灭失；等等。这里的“非物质文化遗产”，宜限定为国家级非物质文化遗产。其三，后果严重。所谓“后果严重”；是指因疏于管理和保护导致非物质文化遗产濒临灭失，或者导致国家级非物质文化遗产实物资料大量灭失。“后果严重”的具体标准，需要司法解释给予明确。本罪的主体是国家机关工作人员，通常是指各级文化行政管理部门主管非物质文化遗产管理的工作人员。本罪的主观方面为过失。在实践中，因过失而造成非物质文化遗产流失应是常态，但如果出现了故意造成非物质文化遗产流失的情况（一般为间接故意），应按照滥用职权罪追究行为人的刑事责任。
　　增设本罪应以“刑法修正案”的方式进行，“刑法修正案”中关于本罪的修正可表述如下：
　　在刑法第四百一十九条后增加一条，作为第四百一十九条之一：“国家机关工作人员严重不负责任，疏于保护和管理非物质文化遗产或者造成非物质文化遗产实物资料流失，后果严重的；处三年以下有期徒刑或者拘役。”

    注释与参考文献
　　⑴《中华人民共和国非物质文化遗产法》（征求意见稿）第3条规定：“下列具有历史、文学、艺术、科学价值的我国非物质文化遗产受国家保护：（一）传统口头文学；（二）传统表演艺术和传统美术；（三）传统礼仪、节庆、民俗活动；（四）传统武术、竞技、游艺等体育活动；（五）传统手工技艺；（六）传统医药、历法等传统知识；（七）其他需要保护的非物质文化遗产。与上述各项相关的实物、产文化场所与非物质文化遗产一样受本法保护。”
　　⑵TRIPs协议第61条规定：各成员国应规定刑事程序和处罚，至少将其适用于具有商业规模的故意假冒商标和抄袭版权案件，可使用的补救手段应包括足以引起威慑作用的监禁和货币罚金，处罚程度应与适用于同等严重程度的犯罪所受到的处罚程度一致；在适当情况下，可使用的救济手段还应当包括剥夺、没收和销毁授权货物和主要用于侵权活动的任何材料和工具。各成员国可规定适用于其他知识产权行为的刑事程序和处罚，尤其是故意井具有商业规模的侵权案件。
　　[1][法]卢梭.社会契约论[M]//何兆武，译．北京：商务印书馆，1963：63．
　　[2][日]大?V仁.犯罪论的基本问题[M]//冯军，译.北京：中国政法大学出版社，1993：14.
　　[3][美]博登海默．法理学:法律哲学与法律方法[M]//邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999：286．
　　[4]苏惠渔，单长宗．市场经济与刑法[M].北京：人民法院出版社，1994：293．
　　[5]王作富，赵永红．“入世”后我国商标犯罪的立法完善[J]．现代法学，2001（2）.

     （来源：《电子知识产权》  第2008-3期 ）

     （编辑：江晓雯）